这也是《行政诉讼法》应该明确的。

[22]参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社，1997年，第58-59页。这些相关要素与基准、规则的形成依据，除一些行政法律规范、基本原则等能够提供丰富的素材和资源外，通过司法实践经验的积累，也会使之不断变得充实和鲜活，更具有指导性和可操作性，切实发挥调节行政过程的客观作用。

（4）正当性是弥补合法性不足的重要依据。再次，多数成文法国家（地区）的法律都规定了程序合法性原则，有的还直接规定正当法律程序或以其他方式为正当性设定空间。由于中国在程序正当性方面缺乏司法审查实践，因此，紧密结合本国国情，积极借鉴吸收国外经验，不断完善相应的审查原则和审查标准，对于完善程序正当性司法审查具有极为重要的意义。[25]其他情况通过利害衡量和价值衡量进行判断。最低限度的程序公正标准在具体操作环节上具有较强指导性。

[6]杨海坤：《〈澳门行政程序法典〉对我国大陆立法的借鉴意义》，《法学》1996年第11期。人民法院可以充分利用行政诉讼法有关滥用职权的规定，加强对行政程序自由裁量行为的审查，综合考虑前文分析的诸项原则，把握好审查强度。二、程序正当性司法审查的依据与路径既然程序正当性审查具有必要性、可得性，那么，要使之能够落实到现实司法实践层面，其基本依据有哪些？审查路径又应当如何展开？这些都是需要认真研究和探讨的问题。

[26]M.P.塞夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，济南：山东人民出版社，2006年，第80页。四是在参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议。[4]哈贝马斯认为，正当性能够合法化（参见尤尔根？哈贝马斯：《交往行为理论：行政合理性与社会合理化（第1卷）》，曹卫东译，上海：上海人民出版社，2004年，第13页）。有学者认为，滥用职权判案比较少的最主要原因，不是滥用职权涉案少，而是法院审查标准转移率高的缘故。

《宪法》第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家.这可以成为演绎行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。强制措施的采取应当尊重当事人的基本人权。

（一）司法审查的局限性在司法审查中，法院只有保持必要的自我限制与克制，才能在有效发挥监督行政自由裁量权功能的同时，防止审查权自身的滥用。本文认为，最低限度程序公正标准就其内容而言，除了具体个案所反映的技术性标准，在更大程度上直接体现为一些共性的要素和判断的基准、规则。三是适用的范围越来越广，如在美国，由适用于联邦各行政机构逐步扩大到各州乃至司法机关、立法机关。具体而言，滥用程序自由裁量权表现为行政机关表面上虽在法律授权范围内行使程序方面的裁量权限，但裁量违背了立法授予行政机关程序裁量权的内在界限.滥用程序裁量权除了可以一般性概括为行政程序不符合法定目的、存在不相关考虑、裁量权不行使以及明显不合理等情形外，在评价方式上，还可以列举为违反平等对待原则、违反行政公开原则、违反比例原则、违反程序效益原则等。

该原则的要义是，法院在司法审查中要充分考虑审判权行使的界限，把握必要的限度，避免司法冒进。[31]参见江必新：《WTO与司法审查》，第155、156页。[20]此原则一般为实体原则，但在行政主体为实施行政行为而采取某些强制措施（在不被单独起诉的情况下被视为程序问题）时，仍有适用空间，故本文将其作为程序审查原则提出。三、程序正当性司法审查的原则与标准随着社会分工的日益细化和行政法治的不断发展，人们对行政程序正当性的期待不断提升，程序正当性的内涵和基本要求也在不断丰富，相应的审查原则和标准也需要与时俱进。

[11]本文认为，显失公正也包含对行政行为程序正当性的评价，其本质上是滥用职权的一种表现。行政行为包括行政程序是否正当或合理通常被认为只适宜由行政主体自身或行政系统内部作出判断，对提出异议的行政相对人提供救济的方式也只限于行政复议、行政裁决、行政调解等行政手段。

四、程序正当性司法审查的强度与限度在正当性审查中，法院应当保持必要的自我限制与克制，这是各国司法权与行政权角力与协调中不容忽视的共性问题。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？[14]司法审查无疑是防止自由裁量权滥用的重要控制手段之一。

基于对行政程序进行正当性司法审查的可得性，法院有必要以此作为切入点，强化司法审查职能，进一步明确程序正当性司法审查的相关原则和标准，改进相关的制度，科学把握司法审查限度和强度，确保行政主体保持必要灵活性和适度的裁量空间，防止程序裁量权的滥用。[9]有学者统计，在《最高人民法院公报》1985-2008年底公布的80多个行政典型案中，至少有11个与违反法定程序的审查标准有关，其中田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证等4案涉及法院运用正当程序理论，有的直接在判决中使用了根据正当程序的要求、基于正当程序原理等用语，因此得出在没有‘法定程序情形时，可引入正当程序之理论辅助判断的结论（参见章剑生：《对违反法定程序的司法审查---以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例》，《法学研究》2009年第2期）。[3]参见刘东亮：《什么是正当法律程序》，《中国法学》2010年第4期。事实上，一切明显不正当的行为皆可称之为滥用职权。受行政程序结果影响的人应当充分而有意义地参与行政过程，其有效性主要通过以下几个方面反映：一是自主、自愿、有目的地参加。同时，要正确看待程序正当性司法审查的局限性，其主要体现是：第一，尽管行政程序中正当性判断的专业、技术和政策含量远低于行政实体问题---这正是本文主张可对其进行正当性审查的主要理由，但对行政程序是否正当的判断不可避免地具有一定的主观性和价值偏好，这就无法保证审查结果的绝对公正。

法院在进行审查时要把握以下三点：一是实施的行政程序是否明显与行政目的相悖。2.自由裁量权不仅应当而且可以规范。

第三，程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使之繁简适度存在一定的技术难度。利害衡量的过程包括确定相关利益范围、进行利害比较、选择处理方案三个阶段。

[14]伯纳德？施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第566页。当遇到各种规范性文件相互冲突和不一致的情况时，需要有关机关依据正当性价值予以说明、选择适用或作出其他处理。

本文提出的命题是，程序的正当性有别于合法性，有着发挥自身作用的独特价值。程序滥用是滥用职权的重要表现形式之一，法院可以对行政程序实行正当性审查，并引用《行政诉讼法》关于滥用职权的规定作出判决。在化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。就总体受案范围而言，对以下行政行为法院应尽量回避审查：明显属于外交、国防以及其他较强政治性的国家行为。

3.在现代法治国家，自由裁量权的行使必须遵循一定的原则和规则。在法的安定性逻辑判断的结果明显背离行政目的、正义或伦理规则的情况下，用合目的性、合伦理性适当矫正。

审查原则现代行政法治的重要标志之一就是完善的行政程序制度。5.只有运用正当性标准审查程序裁量权，才有可能发现程序裁量权的行使是否滥用。

只有将正当性上升为法律，才具有执行效力，也才能更好地体现对社会的引导作用。[13]参见章剑生：《论行政程序正当性的宪法规范基础---以规范实证分析为视角》，《法学论坛》2005年第4期。

在监督审查行政程序时，确立最低限度的程序公正标准不仅可以增强行政机关及司法机关作出正确判断的可操作性，使行政程序具有相对明确的价值指引，而且有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。合法性有形式合法与实质合法之分，程序合法性不仅是形式合法，更要体现实质合法。该原则的核心要求是：行政机关在行政程序中要给予相对人有效参与机会，尊重其程序处分权和表达自由，允许其就相关问题进行充分陈述和辩论，不得以任何方式强迫其作出于己不利的陈述。

三是司法过程相对于行政过程而言周期长、成本高、效率低，实行正当性审查将耗费国家成本，增大当事人负担，抑制行政机关主观能动性，导致行政机关的消极行政.[7]本文认为，在今天正当性已经构成行政程序不可或缺的价值基础，除行政机关可判断程序正当性外，法院也可对此作出判断，这种审查具有必要性和可得性。（一）程序正当性与合法性的关系行政程序的正当性常常被置于正当程序或正当法律程序的语境中加以讨论。

程序正当性审查有利于以新的视角、在新的领域体现法律正义，包括程序正义和实体正义。即与行政机关沟通，促使其作出让步以满足原告诉讼请求，最终以原告撤诉方式结案，回避对滥用职权的判断。

与行政机关的实体自由裁量权相比，程序自由裁量权所体现的规范内容相对单一，技术难度没有实体裁量那么复杂，对正当性的判断标准宜于统一。认可法院有权进行正当性审查，才能有效发现和防范权力滥用。